A cet effet, Nexem vous propose les solutions suivantes, qui dépendront du maintien de vos activités.

Le maintien de l’entretien préalable

Option 1 : Maintenir la date de l’entretien préalable en informant le salarié que cet entretien peut se réaliser par conférence téléphonique ou en visioconférence

Du fait de la situation actuelle liée à l’épidémie de Covid 19 et pour protéger sa santé, à notre avis, il peut être proposé au salarié de réaliser l’entretien préalable par conférence téléphonique ou en visioconférence.

Les conférences téléphoniques peuvent s’organiser assez facilement. Le plus souvent, après avoir créé un compte, l’organisateur invite les participants. Pour cela, il leur fournit le numéro d'appel et un code d'accès, ainsi que la date et l'heure de l'appel. Plusieurs sites internet proposent cela gratuitement.

La procédure est assez similaire pour le recours à la visioconférence. Plusieurs applications existent (par exemple : Microsoft Teams, GoToMetting, Skype, Zoom). Si certaines sont gratuites, elles permettent parfois un temps de connexion limité.

Informer le salarié du recours à la conférence téléphonique ou à la visioconférence et obtenir son accord

En l’absence de textes autorisant ce recours, dans un premier temps, l’employeur doit obtenir l’accord du salarié pour pouvoir recourir à la conférence téléphonique ou à la visioconférence.

A notre avis, un délai de 3 jours pourrait être laissé à l’intéressé afin qu’il fasse connaitre sa réponse à l’employeur.

Ainsi, dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, l’employeur devra indiquer cette possibilité au salarié ainsi que la procédure détaillée pour se connecter. Ce dernier devra la transmettre à la personne qui l’assistera à l’entretien.

Comme dans le cadre des dispositions de droit commun, l’employeur doit respecter les délais prévus entre l’envoi de la convocation et la tenue de l’entretien.

L’assistance du salarié

Comme dans le cadre d’une procédure de droit commun, le salarié peut faire le choix d’être accompagné lors de l’entretien. Du fait de la situation actuelle, l’employeur peut anticiper cette situation en informant le salarié que s’il souhaite se faire assister lors de l’entretien les mêmes modalités peuvent être étendues au salarié qui l’assistera (conférence téléphonique ou visioconférence).

En pratique, le salarié devra transmettre la procédure de connexion à la personne qui l’assistera.

Cette information doit figurer sur la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Quels risques pour l’association ?

Certaines associations peuvent craindre qu’en cas de contentieux, le salarié invoque le fait que la procédure de licenciement est irrégulière (car non tenue physiquement et sous la forme d’une conférence téléphonique ou d’une visioconférence). En cas d'inobservation de la procédure de licenciement de droit commun (convocation à entretien préalable, forme de l’entretien, notification du licenciement notamment), c'est la sanction prévue par l’article L. 1235-2 du Code du travail qui s'applique, c'est-à-dire celle applicable au licenciement pour motif personnel (article L. 1226-15 du Code du travail). Sur la base de ce texte, la Cour de cassation estime que le non-respect de la procédure entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice dont il appartient aux juges du fond d'assurer la réparation dans la limite du montant légal d'un mois de salaire. Cette solution vaut quels que soient l'effectif de l'entreprise ou l'ancienneté du salarié (Cass. soc., 21 mai 1996, n° 92-43824).

Pour autant, le recours à la visioconférence ou aux conférences téléphoniques sont les modes d’échanges actuellement mis en avant pour toutes les réunions du CSE (ordonnance n° 2020-389 portant mesures d'urgence relatives aux instances représentatives du personnel publiée au Journal officiel du 2 avril 2020). Bien que nous ne puissions pas présager de la position des juges en cas de contentieux, on peut penser que ces modes d’échanges permettront à l’employeur de justifier de sa bonne foi, voire même d’être admis par les juges en raison des circonstances exceptionnelles.

Option 2 : Maintenir la date de l’entretien préalable dans l’établissement

Si le salarié refuse les options proposées par l’employeur pour un entretien dématérialisé, l’employeur devra maintenir l’entretien physique sur site en mettant en œuvre les mesures de prévention adaptées.

A notre avis, il est important d’indiquer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable l’ensemble de ces mesures.

Reporter la date de l’entretien préalable à une date ultérieure

Certaines associations souhaiteront reporter la procédure de licenciement à l’issue de la période de confinement. Toutefois, cette solution si elle peut paraitre sécurisée sur le plan de la santé, se confronte à des difficultés juridiques.

Licenciement pour inaptitude

Si du fait des circonstances particulières dans l’association, l’entretien ne peut être programmé dans l’immédiat, l’employeur devra au terme d’un mois calendaire suivant l’avis d’inaptitude, reprendre le paiement du salaire. Cette solution, bien que sécurisée est donc plus coûteuse.

En tout état de cause, l’entretien devra être programmé dans les meilleurs délais, une fois la gestion de la crise passée.

Licenciement disciplinaire

Lorsque l’employeur envisage de licencier un salarié pour faute, certains délais s’imposent à lui.

  • Il dispose d’un délai de 2 mois pour engager des poursuites disciplinaires (article L. 1332-4 du Code du travail). Passé ce délai, plus aucune sanction ne pourra être mise en œuvre, les faits sont prescrits. Pour rappel, la suspension du contrat de travail (maladie, accident du travail) ne suspend pas le délai de prescription. Pour l’heure, aucun texte n’a prévu que la crise sanitaire actuelle liée à l’épidémie de Covid-19 vienne suspendre ce délai.
  • Notification de la sanction : 1 mois maximum après l’entretien préalable.

A notre avis, s’agissant d’une procédure disciplinaire, il nous semble difficile d’opter pour le report. Si l’employeur attend la fin de la période de confinement, il ne pourra plus mettre en œuvre cette procédure si les délais pour pouvoir sanctionner sont dépassés.