Se pose alors la légitimité de ce droit de retrait au regard des mesures prises par l’association pour prévenir les risques de contamination sur le lieu de travail (cf. point 1).

En outre, une mise en cause éventuelle de l’employeur sur le plan de la préservation de la santé et de la sécurité de ses salariés au travers de la recherche de sa faute inexcusable est possible (cf. point 2).

Il importe en conséquence d’anticiper ces éventuels contentieux auxquels les associations pourraient être confrontées aujourd’hui (cf. point 3).

En cas de condamnation, les associations pourraient en outre, le cas échéant, envisager de se retourner contre l’Etat du fait de ses éventuels manquements (cf. point 4).

1. Le droit de retrait du salarié

Face à la propagation de l’épidémie liée au Covid-19, les associations sont de plus en plus confrontées à l’exercice d’un droit de retrait de la part de certains salariés qui estiment que leur santé est mise en danger sur leur lieu de travail.

Le cadre juridique applicable

Rappel. En application de l’article L. 4131-1 du code du travail, tout salarié dispose légalement de la possibilité d’exercer son droit de retrait de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Selon la jurisprudence, il suffit que le salarié ait un motif raisonnable de craindre pour sa vie ou sa santé pour qu’il puisse déclencher son droit de retrait[1].

Un salarié pourrait donc légitimement exercer son droit de retrait si une menace, à court terme, était susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à son intégrité physique (c’est-à-dire s’il était confronté à un risque d’accident ou de maladie grave ou mortelle dans un délai brusque ou rapproché), et ce sans l’autorisation de son employeur, mais après l’avoir immédiatement informé, par tout moyen, de cette situation.

Il est important de bien retenir qu’aucune sanction disciplinaire ou retenue sur salaire ne peut être appliquée à l’encontre d’un salarié du fait de l’exercice légitime de son droit de retrait, l’employeur ne pouvant pas raisonnablement lui demander de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Seul l’abus dans l’exercice de son droit de retrait exposerait le salarié à diverses sanctions : l’employeur serait en droit de retenir sur son salaire toutes les heures durant lesquelles il a suspendu son travail, mais il pourrait également le mettre à pied à titre disciplinaire ou lui donner un avertissement.

Le droit de retrait en pratique

Le bien-fondé de ce droit de retrait s’apprécie ainsi au cas par cas. Et, en cas de désaccord d’appréciation sur la notion de danger entre le salarié et son employeur, il reviendra toujours au conseil des prud’hommes de trancher a posteriori.

A ce titre, il convient de souligner, comme l’a d’ailleurs fait le document relatif aux “questions/réponses du ministère du Travail et du ministère des Solidarités et de la Santé sur le Covid-19”, que le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie.

Ce même document liste expressément les différents cas de mise en œuvre du droit de retrait par les salariés que les associations sont susceptibles de rencontrer durant cette période d’épidémie :

  • salariés devant se déplacer: un salarié serait fondé à exercer son droit de retrait pour la seule situation où, en violation des recommandations du gouvernement, son employeur lui demanderait de se déplacer en l’absence d’impératif (Q/R 5) ;
  • salarié dont un collègue est contaminé: si l’employeur a mis en œuvre les recommandations du gouvernement sur le Covid-19 (nettoyage, etc.), la seule circonstance qu’un collègue de travail a été contaminé ne suffit pas à constituer un motif raisonnable pour exercer le droit de retrait (Q/R 7 et 12) ;
  • salariés en contact avec le public: que les contacts soient brefs ou bien prolongés et proches, ils ne suffisent pas à constituer un motif raisonnable pour exercer le droit de retrait si l’employeur a mis en œuvre les recommandations du gouvernement (Q/R 6).

Le ministère rappelle, par ailleurs, que dans le contexte actuel, dans la mesure où l'employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu'il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s'exercer (Q/R 19).

Pour chacun de ces cas de figure, il faut par conséquent en conclure que si les associations ont mis en place toutes les mesures de prévention, d’information et de protection adéquates conformément aux recommandations du gouvernement sur le Covid-19 (comme notamment une organisation du travail adaptée ou encore le respect des mesures barrières), la mise en œuvre du droit de retrait pourrait à notre sens être écartée et a fortiori être considérée comme abusive, sous réserve toutefois de l’appréciation souveraine des juges en cas de contentieux prud’homal.

A noter. Notre positionnement pourrait notamment varier pour les salariés dont l’état de santé présenterait des fragilités augmentant les risques liés à une contamination par le Covid-19 : dans ce cas, nous vous recommandons de leur proposer la mise en place d’un télétravail ou, si cela n’est pas possible, de les informer qu’ils peuvent désormais se connecter directement sur le téléservice de déclaration de l’Assurance maladie pour demander à être mis en arrêt de travail pour une durée initiale de 21 jours renouvelables, à condition de bien figurer parmi les personnes identifiées comme les plus fragiles par le Haut conseil de la santé publique.

En revanche, si les associations n’ont mis en place aucune mesure de prévention, d’information et de protection face à ce risque, ou que des mesures insuffisantes, tout salarié pourrait avoir un motif raisonnable de penser qu’il encourt un danger et de fait pourrait exercer son droit de retrait.

2. La faute inexcusable de l’employeur

Selon la Cour de cassation, tout manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, notamment révélé par l'accident de travail ou la maladie professionnelle, a le caractère d'une faute inexcusable si l'employeur avait conscience ou, en raison de son expérience et de ses connaissances techniques, aurait dû avoir conscience du danger encouru par les salariés (cf. point a), et qu'il n'a pas pris les dispositions nécessaires pour les en préserver (cf. point b)[2].

La reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur ouvre droit à la victime à une indemnisation complémentaire forfaitaire par le biais d'une majoration de la rente d'incapacité permanente, ainsi que la possible réparation des préjudices qu'elle a subis.

Pour l’employeur, la reconnaissance de la faute inexcusable a des conséquences financières certaines. En effet, l’employeur supporte le coût résultant de la majoration de rente versée par la CPAM à la victime et est tenu de réparer intégralement les préjudices subis par la victime.

Le contentieux de la reconnaissance de la faute inexcusable présente donc des enjeux majeurs.

En cas d’affection par le Covid-19, le salarié souhaitant solliciter la reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur devra donc, avant toute chose, établir que son travail habituel est la cause directe et essentielle de sa contamination.

a. L’employeur avait, ou aurait dû avoir, conscience du danger

Il sera difficile, pour ne pas dire impossible, pour l’employeur de prétendre, en cas de contentieux, qu’il n’avait pas conscience du danger que représentait l’épidémie de Covid-19.

b. Bien qu’ayant conscience du danger, l’employeur n'a pas pris les dispositions nécessaires pour préserver les salariés

En cas de contentieux, l’employeur devra donc être en mesure de démontrer qu’il a pris l’ensemble des dispositions nécessaires destinées à éviter les risques de contagions de son personnel.

Dans le contexte actuel, le ministère du Travail a précisé que les « dispositions nécessaires » sont celles préconisées par le gouvernement, en particulier les mesures prises pour respecter les gestes barrières et les règles de distanciation[3].

Le caractère inexcusable de la faute de l’employeur s’apprécie là encore au cas par cas par le juge.

A titre d’exemple, une cour d’appel a, dans une décision récente, jugé que la tuberculose contractée dans une maison de retraite médicalisée par une auxiliaire de vie sociale au contact d’une patiente souffrant de cette maladie résultait d’une faute inexcusable de son employeur. Selon la cour, l’employeur avait nécessairement conscience, en sa qualité de professionnel averti, de l’importance de l’information qu’il avait reçue lors du retour de l’hôpital de la personne âgée dans son établissement quant à un probable diagnostic de tuberculose. Or, la cour a également constaté que l’employeur n’avait pas pris les mesures de prévention nécessaires assez vite (celui-ci ayant attendu la confirmation du diagnostic pour mettre en place un protocole protégeant le personnel soignant), de sorte que la salariée s’était trouvée en contact avec le malade sans aucune protection pendant 2 journées[4].

Pour limiter les risques de contentieux judicaire, il importe donc à l’employeur de veiller à mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires pour prévenir les risques de contamination de ses salariés par le Covid-19.

3. Les mesures à prendre pour anticiper d’éventuels contentieux

Le ministère du Travail estime qu’« il n’incombe pas à l’employeur de garantir l’absence de toute exposition des salariés à des risques mais de les éviter le plus possible et s’ils ne peuvent être évités, de les évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement, afin de prendre ensuite toutes les mesures utiles pour protéger les travailleurs exposés »[5].

Au demeurant, et selon la jurisprudence, l’employeur qui démontre avoir pris toutes les mesures prévues par le code du travail, remplit son obligation de sécurité[6].

L’article L. 4121-2 du code du travail précise les principes généraux de prévention (cf. tableau ci-dessous). Les exemples ci-dessous illustrent comment respecter ces principes dans le contexte actuel.

 

Principes généraux de prévention (article L. 4121-2 du code du travail)

  

Exemples de mesures à prendre dans le cadre de l’épidémie de Covid-19

 
Éviter les risques
  • Privilégier le télétravail et les moyens de communication dématérialisés (téléphone, mail, visioconférence, etc.)
  • Information des salariés sur les gestes barrières (règle de distanciation, lavage des mains, etc.) par affichage, mail, courrier remis en main propre notamment
  • Privilégier les bureaux individuels (éviter les open-spaces)
  • Limiter au strict nécessaire les réunions physiques
  • Faire en sorte que les salariés évitent les lieux où se trouvent des personnes fragiles
  • Équipement de protection individuelles (Masques, gants, surblouses, surchaussures, solutions hydroalcooliques, etc.)
Évaluer les risques
  • Recenser les postes de travail qui ne peuvent faire l’objet d’un télétravail
  • Evaluer les travaux nécessitant un contact rapproché
Combattre les risques à la source
  • Mesures de confinement pour les salariés et usagers atteints
  • Arrêt de travail des salariés atteints
  • Limitation stricte (voire interdiction, notamment pour le Ehpad) des droits de visite
Adapter le travail
  • Mise en place de procédures internes
  • Modification de l’organisation du travail : aménagement des horaires, travail par roulement, prise de jours de repos (CP, CT, RTT, etc.), etc.
  • Annulation ou report des déplacements non indispensables
Tenir compte de l’évolution de la technique
  • Actualiser les mesures de protection en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise (suivre l’actualité sur la livraison et les recommandations relatives aux masques de protection notamment) mais aussi des instructions des pouvoirs publics (préconisation de l’ARS notamment)
Remplacer ce qui est dangereux par ce qui est moins dangereux
  • Privilégier dans la mesure du possible l’ouverture des fenêtres plutôt que les systèmes de climatisation
  • Privilégier les essuie-mains papier jetables à la place des dispositifs de séchage par soufflerie ou d’essuie-mains en tissu
Planifier la prévention
  • Mettre en place un véritable plan d’action sur les mesures à mettre en œuvre qui devra évoluer en fonction de la situation, des besoins et des préconisations des pouvoirs publics
Prendre des mesures de protection collective
  • Travailler en lien avec la médecine du travail pour recenser les cas Covid-19 parmi le personnel et les usagers par un dépistage généralisé (qui devra se faire par un professionnel de santé)
  • Mettre en place des équipements de protection collectifs pour éviter les contacts rapprochés (notamment protection vitrée aux postes d’accueil du public)
  • Limiter les regroupements de salariés dans des espaces réduits (ex. cantine, ascenseurs
  • Prise de température des salariés à l’entrée de l’établissement ou du service
  • Procédure de traitement des équipements de protection individuelle usagés (ex. : mise en place de poubelles dédiées dans un local spécifique)
Donner les instructions appropriés
  • Formation au port des équipements individuels
  • Mise en place d’une procédure visuelle pragmatique accessible à vue pour les salariés
  • Informations des salariés sur les dispositifs existant notamment pour les personnes fragiles
  • Mettre en place des référents qui pourront aider les salariés, répondre à leurs questions sur les différentes procédures

Les différentes mesures de préventions doivent être prises en étroite collaboration avec les représentants du personnel (CSE et CSSCT), dans le cadre de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (intégrant le risque lié à l’épidémie de Covid-19), ainsi que dans le cadre de la mise en œuvre du plan de continuité d’activité (PCA). Les représentants du personnel doivent donc être consultés sur chacune de ces mesures.

Le ministère a précisé que « face à la pandémie, la responsabilité de l’employeur est évaluée au cas par cas, au regard de plusieurs critères : nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques, compétences de l’intéressé, expérience, étendue des mesures prises par l’employeur, notamment en termes de formation et d’information, d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaine hiérarchique »[7].

Si, en cas de contentieux, l’appréciation du respect par l’employeur de son obligation de sécurité s’apprécie effectivement au cas par cas, il reste que l’association devra communiquer au juge des éléments concrets démontrant qu’elle a respecté son obligation de sécurité.

Il appartient donc à l’association de conserver tout élément, et en particulier des écrits, permettant d’établir qu’elle a pris les mesures nécessaires pour limiter les risques de contamination et qu’elle a ainsi respecté son obligation de sécurité.

La difficulté liée à l’approvisionnement en moyens de protection

Une question en particulier se pose actuellement, celle des équipements de protection, et des masques en particulier. Il apparaît en effet que notre secteur est particulièrement touché par la pénurie des équipements de protection (masques, solution hydroalcoolique, surblouse, surchaussure, gants notamment).

Cette absence d’équipement de protection dans nombre d’associations, qui est au surplus souvent mis en avant par les salariés pour justifier leur droit de retrait et qui sera sans doute mis exergue par des salariés contaminés sur leur lieu de travail pour caractériser la faute inexcusable de l’employeur, résulte non pas d’un refus de l’employeur de fournir ces équipements mais de leur pénurie.

A l’heure actuelle il est impossible d’anticiper la position du juge quant à l’appréciation d’une faute inexcusable ou à la légitimité d’un droit de retrait motivée notamment par une absence de masque.

Néanmoins, et afin d’anticiper un éventuel contentieux en la matière, il est recommandé aux associations de conserver des éléments de nature à démontrer que tout a été mis en œuvre pour, à tout le moins, essayer d’obtenir des équipements de protection et/ou pour pallier leur absence :

  • élément attestant des mesures prises par l’association visant à diminuer les risques de contamination (Duerp, PCA, PV des réunions du CSE et du CSST sur ce sujet, notes d’informations sur les gestes barrières communiquées aux salariés, etc.) ;
  • écrit adressé aux autorités publiques compétentes (ARS notamment) pour les alerter sur le manque de matériel de protection (masques, solutions hydroalcooliques, surblouses, surchaussures, gants, etc.) ;
  • éléments attestant de recherches de moyens de protection en dehors du circuit administratif classique (notamment, demande de masques homologués auprès de fournisseurs dits « alternatifs ») ;
  • le cas échéant, écrit de l’autorité de tarification et de contrôle attestant de son refus de prendre en charge financièrement le coût de matériel de protection ou de prévention (ex. test de dépistage du Covid-19).

Pour tous ces sujets, nous vous rappelons, par ailleurs, que Nexem sollicite régulièrement les pouvoirs publics afin que les équipements de protection nécessaires soient alloués aux associations du secteur.

Nous vous informons également que la CPME, à laquelle Nexem adhère, a entamé des démarches auprès des pouvoirs publics afin que, comme le permet l’article 5.4 de la directive européenne du 12 juin 1989 « concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (89 / 391 / CEE) », soit promulguée une loi permettant d’exonérer l’employeur de responsabilité en cas d’évènements exceptionnels.

L’article 5.4 de la directive européenne du 12 juin 1989 dispose en effet que « la présente directive [qui prévoit l’obligation de l’employeur d'assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail] ne fait pas obstacle à la faculté des États membres de prévoir l'exclusion ou la diminution de la responsabilité des employeurs pour des faits dus à des circonstances qui sont étrangères à ces derniers, anormales, imprévisibles, ou à des événements exceptionnels, dont les conséquences n'auraient pu être évitées malgré toute la diligence déployée. ».

4. Possibilité de recours contentieux contre l’Etat devant la juridiction administrative

En cas de reconnaissance judiciaire de la faute inexcusable de l’employeur, ce dernier peut, le cas échéant, engager, devant la juridiction administrative, la responsabilité de l'administration à raison de la faute qu'elle a commise, pour autant qu'il en soit résulté un préjudice direct et certain.

Le Conseil d’Etat considère en effet que « la responsabilité de l'administration peut être engagée à raison de la faute qu'elle a commise, pour autant qu'il en soit résulté un préjudice direct et certain ; que lorsque cette faute et celle d'un tiers ont concouru à la réalisation d'un même dommage, le tiers co-auteur qui a indemnisé la victime peut se retourner contre l'administration, en vue de lui faire supporter pour partie la charge de la réparation, en invoquant la faute de celle-ci, y compris lorsqu'il a commis une faute inexcusable au sens de l'article L. 452-1 du code de la Sécurité sociale ; qu'il peut, de même, rechercher la responsabilité de l'administration, à raison de cette faute, pour être indemnisé de ses préjudices propres ; que sa propre faute lui est opposable, qu'il agisse en qualité de co-auteur ou de victime du dommage »[8].

En l’occurrence, il pourrait ainsi être envisagé, en cas de condamnation de l’employeur pour faute inexcusable à la suite de la contamination d’un salarié au Covid-19 dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, d’engager la responsabilité de l’Etat à raison de ses manquements dans la gestion de la crise sanitaire actuelle et notamment dans la gestion des stocks de masques.

Néanmoins, l’issue favorable d’un tel recours n’est pas acquise et, pour l’heure, des mesures peuvent encore être prises avant d’en arriver à ce stade.


[1] Cass. soc. 23 avril 2003, n°01-44.806.

[2] Cass. soc. 28 févr. 2002 n° 00-10.051 ; Cass. ass. plén. 24 juin 2005 n° 03-30.038.

[3] Note de la DGT : Coronavirus – Covid-19 // Sécurité et santé des travailleurs : les obligations générales de l’employeur.

[4] Cour d’appel de Grenoble, 18 févr. 2020, n° RG 17/02349.

[5] Note de la DGT : Coronavirus – Covid-19 // Sécurité et santé des travailleurs : les obligations générales de l’employeur.

[6] Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444 ; Cass. soc., 22 sept. 2016 n° 15-14.005.

[7] Note de la DGT : Coronavirus – Covid-19 // Sécurité et santé des travailleurs : les obligations générales de l’employeur.

[8] Conseil d’Etat, 9 nov. 2015, n° 359548, Conseil d’Etat, 9 nov. 2015, n° 342468.